LCOUNCIL推荐 | 快消品行业返利返点、折扣、赞助、捐赠等销售激励政策中的商业贿赂风险探讨
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嘉宾 | 大成律师事务所 高级合伙人 石锦娟律师
整理 | LCOUNCIL产品部门 Jenny
Q：公司开发的新产品做免费试用活动。公司将免费试用的客户在网站上的评论截图发布在电商平台上产品介绍版面上，这种行为是否违规？
【专家答疑】这种行为还是有风险的。因为公司发布的大多是好评。如果一定要发布，就一定要能够证明该评论是真实的用户评论，而不是买来的评论或其他非法手段取得的。这样在遇到检查时，风险才会降到最低。而且若用户评论中本身存在不符合广告法的字眼，发布在公司的平台上，公司也会有风险。
Q：公司的产品是在跨境电商平台上售卖的，在国内并未注册。如果该产品出现在国内的一些活动，比如健康跑，或者出现在微博、微信平台上，这种情况是不是可以？
【专家答疑】如果是活动这种形式，无人举报，一般不会检查到。但是微博、微信属于我国监管范围，会受到规制。
商业贿赂认定
快消品及其营销方式
快消品行业的商业贿赂风险
香港的商业贿赂认定
美国的商业贿赂认定
英国的商业贿赂认定
企业内部风险防范（事前预防、事中监督以及事后应对）
商业贿赂调查及配合
资深刑事律师分享
执法视角分享
答疑集锦
商业贿赂表现形式——金钱返利
【案例一】
2013年1月，H公司与Y公司签订“五粮春”特约经销商合同，约定Y公司销售H公司提供的“五粮春”系列白酒。在实际经营过程中，H公司为提高“五粮春”白酒的销量，向经销商进行现金返利。截至案发，H公司共通过Y公司销售五粮春白酒900件，销售金额86.4万元，获利3.6万元，分4次向Y公司返利共计10.2万元，该笔返利费用未记入H公司财务会计账目。
办案机关认为，H公司为在销售商品过程中为获取更多交易机会，以销售返利的名义向Y公司支付10.2万元，获取了86.4万元经营收入，客观上排挤了其他经营者的公平竞争。当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂违法行为。
【分析】
H公司没有采用提高自身产品质量和服务、合理降价等正常市场营销手段取得竞争优势，而是通过给付经济利益的方式促使Y公司销售涉案品牌白酒，提高市场销量
给付回扣是否构成商业贿赂的不正当竞争行为，关键要看给付行为是否在账外暗中实施。账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂
实际上，在经销合同中应该明确返利事项，并且要如实入账，这样可尽量避免被认为是商业贿赂。在此过程中，可能返利给工作人员，那就涉及个人帐目是否入公司的账中。最近的案例是，经销商每次付款和拿货均未与公司协商，货款全部打入个人账户，此时会产生贿赂问题。
若货款打入公司账户，根据新的《反不正当竞争法》，若属于如实入账，不应该被认为商业贿赂。第一个前提是签订了合法有效的合同，第二个前提是没有低于成本来销售。
如果有正常的给予一方正常入账，但接受的一方并没有进行入账，在这样的情况下，对于给予方的情况，涉及上文中的融资发票问题。若有返利，应当要求对方开红字发票，若没有开红字发票，就不应该付款。作为企业，所有的往来必须有票据的支持。
如果H公司拿到了Y公司开的红字发票，钱已经汇入了Y公司账户，H公司的问题不大。总之，重要的是拿到对方的红字发票。
如果此时拿到对方的融资发票，双方对返利也有书面证明，的确不构成商业贿赂，而于正常的商业行为。大多时候，企业因为记账不正确，没有留下证据，无法证明是返利，导致被认定为商业贿赂。在这种情况下，建议就返利事项签订后续的补充协议。是否是账外暗中实施才是关键因素，若记账不正确，可能只涉及到费用问题，因为有些费用是可作为成本抵扣，有些则不可以。
延伸解读——广告费
【案例二】
企业A为一家互联网企业，可以在网络和手机APP上为企业提供广告服务。某企业B为一家广告代理商，专门代理各企业的广告投放。为加强合作，企业A与企业B签订《广告代理合作协议》，约定由企业A在其网站和手机APP上为企业B的客户发布广告，并按约定的费用向企业B收取广告费。如果某一年度内，企业B向企业A支付的广告费总额达到1000万元，则由企业A向企业B提供4%的广告费返点。
《新广告法》
第三十一条：广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
第三十四条：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
第三十五条：广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。
新《广告法》实施以来，快消、零售行业面临严峻考验：一方面因涉嫌虚假宣传、广告侵权等不正当竞争行为面临行政立案查处，另一方面遭受职业投诉人的“团队作战”、滥诉与索赔。
问题点
广告费返利
未提供相应广告服务却以广告费入账
没有提供相应的广告服务却以广告费入账，是商业贿赂中核查的重点。
账外和账内的界定
处理方式：
第一种方式是将返利作为该年度最后一笔广告费的价格折扣来处理。企业A可以将返利处理成最后一笔广告费的价格折扣，按照折扣后的价格向企业B出具广告服务费发票。
第二种方式是通过开具红字专用发票来处理广告费返利，也即企业B每一次投放广告时，企业A均按原价格足额开具广告服务费发票。年底结算时再由企业A向企业B开具红字专用发票冲销此前已经出具的广告服务费发票。
第三种是“反向开票”的方式来处理广告费的返利问题。假如当企业B于2017年12月支付最后一笔广告费100万元时，企业B抵扣了40万元的广告费返利，实际向企业A支付60万元。但企业B仍要求企业A按照100万元的金额出具广告服务费发票。40万元的返利抵扣则记为企业A应当向企业B支付的服务费，由企业B向企业A开具服务费发票。
风险防范
“反向开票”的方式其实隐含着商业贿赂的法律风险。在本案整个交易中，提供广告服务的一方始终是企业A，企业B并没有提供任何服务。在财务上将40万元的返利记为企业B向企业A提供了价值40万元的服务，与实际交易不符。
通过反向开票的形式而不是融资发票的形式拿到返利，实际上存在很大的问题，因为并没有提供服务，却开了发票。工商局可能认为，真实交易背后有商业贿赂的嫌疑。因此，在处理销售返利的时候，尽可能通过融资发票来实现。
服务费常见为下游经销商向供应厂商提供一定劳务获得的收入，例如广告促销费、展示费、管理费等，下游经销商应将服务费作为销售收入入账，开具服务费发票，缴纳营业税。如果企业将返点返利(折扣)与服务费用混淆，造成记账科目不对，或者发票开具错误，有可能被认为构成“账外暗中”而产生商业贿赂的风险。
回扣一定是账外暗中，但是账外暗中不一定是回扣。回扣只是账外暗中的形式之一而不是唯一，但是企业为了防止这种风险存在，要避免账外暗中的情况，以免存在商业贿赂的嫌疑。
因此，我们建议在处理销售返利的问题上，还是要尽可能将销售返利处理成价格折扣，或者通过红字专用发票来体现销售返利，从而在激励销售的同时尽可能降低商业贿赂风险。
实际上，通过折扣和价格开发票没有问题，或者再开红色的专用发票也没有问题，即要么按照实际的业务数额来开发票，要么通过红字发票解决，但是不能通过反向开票的形式来处理。
行业中存在根据营业额的增长加收服务费的情况，比如1000万收5%，2000万收30%，其实相当于返利。只要开票时按照折扣票的价格来开，都属于正常的商业行为。
但不建议用物品进行返利，因为物品返利，没法固定价格，除非事先约定折算成固定的价格，所以建议还是用现金返利。因此，实物反馈要约定销售价格，按照销售的范式进行，否则会涉及到价格谈判问题。
延伸解读——红字发票（负数发票）
五种情况下开具
Ø 销货退回或部分退回
Ø 发票联无法认证
Ø 销方给购方价格优惠
Ø 应税服务终止
Ø 开票信息有误
红字发票定义
根据《国家税务总局关于纳税人折扣折让行为开具红字增值税专用发票问题的通知》，“纳税人销售货物并向购买方开具增值税专用发票后，由于购货方在一定时期内累计购买货物达到一定数量，或者由于市场价格下降等原因，销货方给予购货方相应的价格优惠或补偿等折扣、折让行为，销货方可按现行《增值税专用发票使用规定》的有关规定开具红字增值税专用发票（下称“红字专用发票”）”。
红字发票开具程序
Ø 根据《增值税专用发票使用规定》，开具红字专用发票需要由购货方向主管税务机关提出申请。主管税务机关审查通过后，向购货方出具《开具红字增值税专用发票通知单》（下称“《通知单》”）。
Ø 《通知单》为一式三联，第一联由主管税务机关留存，第二联由购货方转交销货方留存，第三联由购货方自行留存。
Ø 销货方收到《通知单》第二联后，才能据此向购货方开具红字专用发票，并冲抵销项。
Ø 购买方取得销售方开具的红字专用发票以后，应当与其留存的《通知单》第三联一并入账。
开具红字发票注意事项
Ø 红字专票并不需要认证。购买方应该应暂依《信息表》所列增值税税额从当期进项税额中转出，待取得销售方开具的红字专用发票后，与《信息表》一并作为记账凭证。
Ø 红字发票开具完成后，原蓝字发票联次在谁手里，相应的红字发票联次和《开具红字增值税专用发票信息表》就应该在谁手里，作为他的记账凭证。
Ø 开票有误的要有对方拒收证明、服务中止的需要合同中止书面证明、折让的需要有折让协议等。
经销协议应当列明折让的条款。
“安全港”
在销售返利方面，红字发票在防止被认定为商业贿赂上能起到重要的安全港作用。
Ø 开票方已开具发票但尚未交付受票方，或已交付受票方但对方没有认证抵扣，发现开票有误，且不符合作废条件的，按规定先开红票，再开蓝票。
Ø 开票方已开具发票但尚未交付购买方，或已交付受票方但对方没有认证抵扣，发生销货退回、应税服务中止，或因销货部分退回及发生销售折让等情形，且不符合作废条件的，按规定开具红票。
Ø 受票方取得专用发票已用于申报抵扣，发现开票有误，且不符合作废条件的，按规定先开红票，再开蓝票。
Ø 受票方取得专用发票已用于申报抵扣，发生销货退回、应税服务中止，或因销货部分退回及发生销售折让等情形，且不符合作废条件的，按规定开具红票。
若给对方开票，没有发生货币交易，这时应当提醒对方不要立刻做增值税抵扣。
Ø 红字普通发票的会计处理，比照上述思路进行。基本的原则是，开票方根据红字发票冲减收入和销项税额，受票方根据红字发票的价税合计数冲减采购成本。
红字冲账
现实中有企业为了冲抵充抵贿赂款，利用红字发票掩盖贿赂事实，逃避检查。如：虚构销售减损，骗取开立红字发票。
“红字冲账”，常见具体做法包括：
第一，卖方通过开红字发票，注明以折扣、折让、优惠等名目退还买方商品或劳务价款，直接冲减收入科目，同时付出现金或银行存款给买方，但不按规定向买方索要退款收据，故意促成买方不入账、入外账或入假账。
第二，卖方采用红字冲账法掩盖商业贿赂支出，卖方在向买方支付回扣时，虚构销货退回或折让虚开红字发票，也不将红字发票给购货方，也不会有退回商品的验收入库手续，只是卖方假作销售退回或折让的账务处理，买方则堂而皇之地将所收回扣不入账。
与红字发票相关联的重要事项是“如实入账”。若满足开具红字发票的前提，但没有正常入账，也构成商业贿赂。
石锦娟律师
大成律师事务所 高级合伙人
石锦娟律师有近二十年的从业经验， 于2014年加入大成上海分所，现为高级合伙人。
石律师擅长境内外上市、银行与金融、私募股权融资、跨境投资、房地产、公司治理与合规，代表客户承办过多个重大项目，涉及房地产、金融、医药、化工、能源、媒体、汽车、机械制造等行业。曾担任两家世界五百强企业亚太区的合规负责人，在合规政策审查、审计、案件调查等方面有丰富的经验。
完整内容及案例解析详见LCOUNCIL每月速递2018年9月刊第56期《快消品行业返利返点、折扣、赞助、捐赠等销售激励政策中的商业贿赂风险探讨》
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